作者：魏远文，来源：论衡明理刑事辩护。原题：淫秽直播中表演者（主播）的定罪量刑——对《关于部分犯罪定罪量刑标准的意见》第17条的评析

2020年12月31日由广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅联合印发的《关于部分犯罪定罪量刑标准的意见》（以下简称《意见》），将于2021年3月1日起施行。

《意见》统一了十七项罪名的定罪量刑的标准，涉及到司法解释未规定追诉标准或司法解释给予地方自行确定的幅度量刑标准，这无疑是及时雨。但是，《意见》也有少许观点值得商榷。

比如，《意见》第九条第二款第三项与第九条第一款第三项的内容完全一致，容易产生分歧，需要做进一步的解释。应当说，第九条第二款第三项作为挪用特定款物罪的法定升格刑的条件，至少应当满足本罪的基本犯条件，或者达到第九条第二款第一项或第二项的50%+第三项的特定情形（司法解释的通常做法）。

再比如，《意见》第八条第二款规定：

侵占他人财物，数额在20万元以上，属于“数额巨大”；或者具有下列情形之一的，属于侵占罪“有其他严重情节”，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金：

（1）侵占残疾人、老年人、不满十四周岁的未成年人或者丧失劳动能力人的财物的;

（2）侵占灾民、移民、受救助对象的财物的；

（3）其他有严重情节的情形。

这里的三种情形作为法定升高刑，同样也要满足基本犯的要求，或者达到法定升高刑的50%+特定情形。现有规定容易让人误以为，只要侵占了残疾人、老年人等特殊群体的财物，无论数额多少都进行法定刑升格。

有人或许会给这样的解释结论，做出“合理”的说明，因为《意见》要保护特殊群体。但是，抢夺罪的司法解释规定，抢夺普通人的财物1000-3000元达到数额较大的标准；抢夺残疾人、老年人等特殊群体的财物，数额达到前述标准的一半，满足本罪基本犯的追诉标准；抢夺残疾人、老年人等特殊群体，数额达到“数额特别巨大”的一半，达到情节特别严重的标准。

按照司法解释对抢夺罪的定罪量刑标准的精神，就很容易认为前述《意见》或有值得商榷的地方。也就是说，法定刑升格的场合，基本犯的可罚违法性是下限，除此之外，违法性还需要累积到法定刑升格的严重程度。

前述分析，并不是本文所要说明的重点。本文要重点评析的是，很多人可能忽视的《意见》第十七条第三款的规定，这个规定可能会违反罪刑法定原则，且影响面有一定的广泛性。

《意见》第十七条第三款的两个突破

《意见》第十七条第三款规定：
“以牟利为目的，通过互联网、电视等媒体渠道对外直播淫秽表演，应当追究刑事责任的，组织者和表演者均以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。不以牟利为目的，通过互联网、电视等媒体渠道对外直播淫秽表演，应当追究刑事责任的，组织者和表演者均以传播淫秽物品罪定罪处罚。”

应当说，该规定有两个重大的突破：一是将淫秽表演有条件地认定为淫秽物品；二是对非组织者的“表演者”（主播）定罪量刑。

先说说第一个突破。《刑法》第三百六十七条规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”按照文义解释，物品是指经济活动中涉及到实体流动的物质资料。刑法第三百六十七条列举的书刊、影片、图片基本上都满足可实体流动的物质的特征。

可实体流动与不可实体流动的区别在于：实体流动的物质可以反复被使用，具体到淫秽物品，即可被反复播放；但是，直播淫秽表演，不能反复被使用，播放的即时性使其危害性被大大限制。比如，日本学者大冢仁也认为，淫秽物品比淫秽表演具有更大的散布性，具有更大的危害性。

但是，该观点存在很大的争议，随着时代的流行元素变化，社会危害性会发生突变。目前看来，直播淫秽表演具有“真人秀”的传播效果，要远比播放录音带的效果大得多。

这也是立法者有意将直播淫秽表演进行规制的根本性原因。其有巨大的社会危害性，但根据现有的罪名体系却难以对部分淫秽表演直播者定罪量刑。比如，有观点认为，一人主播淫秽表演，该主播不能自己组织自己，难以认定为刑法第365条的组织淫秽表演罪。

但是，将线上网络直播淫秽表演认定为淫秽物品，不可避免衍生的一个问题是：线下的淫秽表演是不是淫秽物品呢？比如，裸跑与裸泳。
按照刑法第367条第2款与第3款的规定，裸跑和裸泳不是科学著作，也不可能是具有艺术价值的文学、艺术作品，但不得不说它们含有色情性质，其是淫秽表演。
但是，几乎没有人会同意把裸跑和裸泳认定为淫秽物品，进而认定为传播淫秽物品罪。礼貌的做法将其就地扑倒，让其体面地穿上衣服，至多将其行政处罚，以观后效。
有人会认为，网络直接表演存在影像载体，通过网络直播产生电子信息，这也是部分判例的观点；而路演（裸跑）欠缺电子载体，故不属于淫秽物品。

在技术上，网络直播确实存在缓存，直播要把视频分段下载到手机等终端客户平台，才能够播放。但是，直播所产生的缓存只是一串数据，且容量极小，难以被复原为录播视频，不能反复观看，仍然满足不了物品“流动性”的特征。

即使认为直播缓存通过数据解码，被转化为淫秽视频（淫秽物品）的，那么以传播淫秽物品罪的处罚对象也将发生变化，是那些将缓存转变淫秽视频的行为，而非直播淫秽表演。比如，线下裸跑是淫秽表演，不宜认定为犯罪；但是，对裸跑进行录播视频等制作淫秽物品的，则可以考虑认定传播淫秽物品罪。

因此，无论如何解释，将网络直播淫秽表演认定为淫秽物品，不可避免地超出了“淫秽物品”的文义最远射程。站在社会的一般人看来，表演不管是网上直播还是路演，不是存在的载体不同，而是播放的工具不同。

好比如，皮影剧将人物剪影打在白色幕布上，是艺术表演；撤下白色幕布，直接素演人物剪影的，一样也是艺术表演。不会因为皮影戏表演时，打不打白色幕布，而使皮影戏产生表演与物品的严格区分吧？

网络直播罪名定性的判例分析

对于网络直播淫秽物品的表演，光是法教义学的论证显然是不够的。笔者经过北大法宝数据库进行案例检索，输入“直播”、“淫秽”两个关键词，共检索到类似案件824件。

经过分析可以发现，对于“纯网络直播淫秽表演”被认定为传播淫秽物品牟利罪的，仅为极少数现象。

比如，在浙江省宁波市江北区人民法院审理的张绍杰、夏俊喜组织淫秽表演案（(2017）浙0205刑初399号）中，一审法院针对公诉机关将网络直播淫秽表演行为指控为传播淫秽物品牟利罪指出，“组织在线实时观看淫秽表演并收取费用的，不属于为牟利传播电子信息形态的淫秽物品，应定性为组织淫秽表演罪。”

再比如，湖北省荆州市中级人民法院二审的重庆访问科技有限公司、郑立等组织淫秽表演案（(2010)鄂荆中刑终字第56号），将网络直播淫秽表演的认定为组织淫秽表演罪。类似定性的案件还有王某与张某组织淫秽表演（(2020)内07刑终92号）、沈继忠组织淫秽表演案（(2019)苏02刑终332号）等等。

而在其他判决认定直播平台构成传播淫秽物品牟利罪的案件中，一般分两种情况：一是网络主播平台先发送淫秽短视频，诱使观众购买会员观看视频直播；二是网络直播平台兼具色情直播和色情电影功能，将大量直播视频制作成短视频，上传到直播平台上。上述两种情形在网络直播平台中，属于多数现象。

比如，陕西省高院审理的赵方超等8人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案件（(2020)陕刑终208号）中，存在搭建APP将直播视频上传为点播视频；浙江省金华市中级人民法院审理的万毅、李胤慧、张妹玲等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案（(2020)浙07刑终418号）中，主播发送淫秽视频的方式招揽观众；在付叶豹、沈世明制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案（(2020)皖13刑终380号），陈太琴,赵津制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案（(2020)陕04刑终183号），辛延号制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案（(2020)苏03刑终51号），叶清平制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案（(2020)浙04刑终124号），姜伟、邓飞平制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案（(2020)浙0402刑再7号）等等。

即使是广东本省处理的LOLO直播平台案（何少岳、陈俊先制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案，（2017）粤2071刑初1507号），该平台在服务器中储存的4284名淫秽主播表演的直播视频，逾4246段属于淫秽物品。在该案中，主播直接对这些录播视频进行发送。

这些判例中，既存在网络直播淫秽表演，又存在传播网络短视频的，裁判文书对于组织淫秽表演与传播淫秽物品事实糅合后综合评价，但也有部分判决的事实描述仅计算传播短视频的数额，而不计算直播淫秽表演的犯罪数额。

从判例的检索分析情况来看，检索出的824件直播平台涉淫秽案件，平台纯粹网络直播，不上传淫秽录播视频属于少数现象，这一类行为几乎都被认定为组织淫秽表演罪，且仅处罚组织者；而绝大多数直播平台兼含直播淫秽表演与下载、在线观看录播视频的功能，此类直播平台一般被认定为传播淫秽物品牟利罪，同时处罚组织者与发送短视频的主播。

对非组织者的表演者不宜定罪处罚

从上述文义解释，以及判例的检索分析可以看出，《意见》第17条没有区分直播平台是否兼具观看、下载录播视频的功能，将纯粹直播淫秽表演都认定为传播淫秽物品罪或者传播淫秽物品牟利罪。此种认定系将淫秽表演认定为淫秽物品，可能违反罪刑法定原则，欠缺妥当性。

由于淫秽直播的组织者不管是认定为组织淫秽表演罪，抑或是传播淫秽物品牟利罪，系此罪与彼罪的界限，量刑影响并不大。但是，这两罪的定性差异主要影响的是表演者，即主播。

假如直播淫秽表演被认定为组织淫秽表演罪，那么被组织的表演者（主播）则难以认定为犯罪；如果被认定为传播淫秽物品牟利罪，主播的淫秽表演就是传播淫秽物品，自然应当被认定为犯罪。

当然，也有观点认为即使认定为组织淫秽表演罪，表演者依然可以认定为组织淫秽表演罪的帮助犯，一样要认定为犯罪。但是，在必要的共同犯罪中，对于立法只处罚组织者的，按照实质的立法者意思说，不处罚被组织者。

比如，组织卖淫案件中，不能将卖淫者作为组织卖淫罪的帮助犯予以处罚。不处罚的根据是，组织卖淫的卖淫人或组织淫秽表演的表演者，其本人也是淫秽犯罪的被害人，不能作为犯罪处理。

事实上，在传播淫秽物品牟利罪中，单纯从事淫秽物品制作过程的表演者并不认定为犯罪行为人，即使该表演者明知道该视频可能被传播的。只有当表演者从事淫秽表演的同时，又从事淫秽物品的传播行为的，其传播的行为应当认定为犯罪。

同样的道理，假如主播在淫秽表演直播过程中，只是配合完成淫秽表演，不参与淫秽表演直播的组织、策划、网络技术接入等行为，按照实质的立法者意思说，其也是淫秽犯罪的被害人，不宜认定为犯罪。

事实上，将淫秽表演直播不认定为淫秽物品，只认定为淫秽表演，也可以很好地规制现有的淫秽直播行为。比如，一人主播通过建立微信群进行淫秽直播表演的，一样可以认定组织淫秽表演罪。这里需要注意的是，组织淫秽表演罪的“组织”，不仅限于对表演者的组织，对观众的组织同样属于“组织”。

比如，一人演唱会的组织策划是组织演唱会，这里的“组织”主要是对观众的组织，既当爹又当妈，一人干完所有活；而多明星演唱会也是组织演唱会，这里的组织既包括对观众的组织，也包括对明星的组织。

刑法第358条规定的组织卖淫罪，其罪状描述是“组织他人卖淫的”，这里的组织只能是对卖淫人的组织，而不能包括嫖娼者的组织；但是，刑法第365条的组织淫秽表演罪，其罪状描述是“组织进行淫秽表演的”，这里被组织的对象并没有限定在表演者，这就意味着观众的组织，也是组织淫秽表演。实际上，站在本罪保护法益的角度，观众的多少才对标法益侵害的程度。

结 论

简而言之，对于《意见》第17条，本文的主要观点是：

第一，对于直播平台纯粹从事淫秽表演直播的，应当将组织者认定为组织淫秽表演罪，不处罚非组织、策划的表演者（主播）；

第二，对于直播平台兼具从事淫秽表演直播与下载、在线观看，或者发送录播视频的，可以评价为传播淫秽物品牟利罪；

第三，对于一人从事主播既从事淫秽直播表演，又从事组织策划行为的，可以直接认定为组织淫秽表演罪。

「本文完」

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